ÖZET:
- Fesih tarihindeki tazminata esas aylık giydirilmiş brüt ücret miktarı, yine fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanını aşmaktadır.
- Bu durumda yapılması gereken, kıdem tazminatı tavanının kamu düzenini ilgilendirdiği de gözetilerek, kıdem tazminatını tavan miktar üzerinden ve TL cinsinden hesaplamak ve kıdem tazminatını TL cinsinden hüküm altına almaktır.
- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatının usd cinsinden hesaplanması ve mahkemece usd cinsinden hüküm altına alınması hatalı
ANKARA BAM
9. HUKUK DAİRESİ
Esas : 2019/31
Karar : 2020/2213
Tarih : 05.11.2020
I-İDDİA VE TALEP:
Davacı vekili, davacının davalılara ait yurt dışında bulunan işyerlerinde demirci kalfası olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından ihbar öneli verilmeden ve haklı bir neden olmadan feshedildiğini, davacının fazla çalışma yapmasına, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmaların karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II-SAVUNMA:
Davalı Renaisance Construction ZAO vekili, taraflar arasında belirli süreli iş akdi imzalandığını, proje bitimi nedeniyle iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, davacının ödenmeyen ücret alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı REC Uluslararası İnş. Yat. San. Ve Tic. A.Ş. vekili, davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının davalı şirkette bir çalışmasının bulunmadığını, davacının iddia ettiği ücret miktarının fahiş olduğunu ve kabul edilmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme gerekçesinde, iş akdinin işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiği belirtilmiş, başkaca bir gerekçeye yer verilmemiştir.
IV-İSTİNAF EDEN/EDENLER VE İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalılar vekilleri tarafından, yasal süresi içinde savunma gibi beyanda bulunularak istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf nedenlerinin, cevap dilekçelerindeki hususları içerdiği saptanmıştır.
V-DAİREMİZİN GEREKÇESİ:
A-DAVACININ HİZMET SÜRESİ/KIDEMİ:
Davacının davalılara ait yurt dışında bulunan işyerlerinde 28/12/2012-24/03/2015 tarihleri arasında kesintisiz/fasılasız bir şekilde 2 yıl 2 ay 27 gün süreyle demirci kalfası olarak çalıştığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalılar vekilleri davacının hizmet süresinin/kıdeminin hükme esas alınan bilirkişi raporunda hatalı hesaplandığını, davacının çalışmasının fasılalı olmasına rağmen sanki fasılasız çalışmış gibi tespit yapıldığını iddia etmişlerse de, davacının çalışma süreleri arasında 15 günü geçmeyen aralar olduğu, bu sürelerde davacının yurt içinde olduğu, davalılar tarafından yurt içinde bulunulan bu sürelerde davacıya ücret ödenmediğine dair bir iddia da bulunulmadığı gibi bu hususta dosyada delil de bulunmadığı, dolayısıyla davacının yurt içinde bulunduğu bu sürelerin yıllık izinde olunan süreler olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle davacının çalışmasının fasılalı olmadığı, kesintisiz/aralıksız olduğu, raporda bu hususlar gözetilerek, fesih tarihi olan 24/03/2015 tarihinden, işe başlama tarihi olan 28/12/2012 tarihinin çıkartılması suretiyle bulunan sürenin (2 yıl 2 ay 27 gün) davacının hizmet süresi olarak saptanmasında bir hata bulunmadığı net bir şekilde anlaşılmıştır.
B-SORUMLULUK VE İŞ AKDİNİN NİTELİĞİ:
Her ne kadar davalı REC Uluslararası İnş. Yat. San. Ve Tic. A.Ş. vekili, davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, davacının davalı şirkette bir çalışmasının bulunmadığını iddia etmişse de, Yüksek Yargıtay onamasından geçerek kesinleşen bir çok mahkeme kararında belirtildiği üzere, davalılar arasında organik bağ bulunduğu, davalıların talep edilen alacakların tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalılar vekilleri, somut uyuşmazlığa/olaya Türk Kanunlarının uygulanmasının mümkün olmadığını savunmuşlarsa da, kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle mahkemece somut olaya Türk Kanunlarının uygulanmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalılar vekilleri, taraflar arasında belirli süreli iş akdi imzalandığını, sürenin bitimi ile iş akdinin de kendiliğinden sonlandığını iddia etmişlerse de, dosya kapsamından taraflar arasında belirli süreli iş akdi imzalanmasını gerektirir esaslı ve objektif nedenlerin bulunmadığı, taraflar arasında imzalanan iş akdinin belirsiz süreli olduğu saptanmıştır.
C-DAVACININ ÜCRET MİKTARI:
Tarafların iddia ve savunmalarından, tanık anlatımından, banka kayıtlarından, taraflar arasında Türkiye İş Kurumu nezdinde imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinden ve tüm dosya kapsamından, davacının aylık net ücretinin 2.500,00 usd olduğu, üç öğün yemek ve barınma hizmetlerinin işveren tarafından karşılandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda üç öğün yemek ve barınma hizmetlerinin bedelinin 150,00 usd olarak kabul edilmesinde bir hata bulunmadığı, istinaf eden ve istinaf edenin sıfatı gözetildiğinde net ücreti brüt ücrete çevirirken net ücrete sadece %5 olan genel sağlık sigortası primi işçi payı eklenmesinin yerinde olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda aylık net ücretin, aylık çıplak brüt ücretin ve aylık giydirilmiş brüt ücretin isabetli bir şekilde saptandığı anlaşılmıştır.
Ç-FESİH MESELESİ, KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI TALEPLERİ:
Taraflar arasında iş akdinin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı ve bu bağlamda davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fesih konusunda tarafların iddia ve savunmalarına yukarıda yer verilmiştir.
İş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispat yükü/külfeti işveren üzerindedir. İşveren bu hususta dosyaya hiçbir bilgi ve belge sunmamıştır. Dolayısıyla işveren, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispat edememiştir. İşverence gerçekleştirilen fesih haklı bir nedene dayanmamaktadır. Ayrıca, işveren iş akdini ihbar öneli vermeden feshetmiştir. Davacı kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanmıştır.
D-KABUL EDİLEN/YERİNDE GÖRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİNİN İRDELENMESİ:
1-GENEL OLARAK:
Bu tespit ve değerlendirmeler kapsamında davalılar vekillerinin aşağıda gösterilen istinaf nedenleri dışında kalan istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı açıkça anlaşılmıştır.
2-FAZLA ÇALIŞMA, GENEL TATİL VE HAFTA TATİLİ ÜCRETLERİ YÖNÜNDEN:
Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığı ve bu bağlamda söz konusu bu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Taraflarca dosyaya davacının çalışma şeklini ve çalışma sürelerini gösterir yazılı belge/delil (puantaj kaydı, nöbet ve çalışma çizelgeleri vb.) sunulmamıştır. Dolayısıyla, davacı fazla çalışma yapıp yapmadığını, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalışıp çalışmadığını tanık delili ile ispat edebilecektir.
Yargılama aşamasında davalılar tarafından tanık dinletilmemiş, davacı ise sadece tek tanık (H.... Z....) dinletmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bu tanığın beyanlarına itibar edilerek, tanığın beyanları esas alınarak fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretleri hesaplanmıştır.
Ancak, davacı tanığı H.... Z....’ın Ankara 2. İş Mahkemesinde (2016/858 Esas) eldeki davanın işverenlerine/davalılarına karşı aynı alacak talepleri ile dava açtığı, eldeki davanın davacısı olan işçinin o davada davacı tanığı olarak ifade verdiği, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği (karar tarihi : 28/03/2018), kararın davalılar vekillerince istinaf edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 10/06/2020 tarih ve 2018/2915 E-2020/1140 K sayılı kararı ile davalılar vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne karar verildiği, ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldığı ve yeniden hüküm kurulduğu, karara karşı Yargıtay nezdinde temyiz yolunun açık olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
Yurt dışında çalışan işçiler bakımından tanık bulmaktaki zorluk bilinen bir gerçektir. Dolayısıyla, ilk aşamada davacı tanığının işverene karşı davasının olması tanığın beyanlarına itibar edilmemesini gerektirmeyeceği söylenebilirse de, somut olayda eldeki davanın davacısı, davacı tanığı olan H.... Z....’ın davasında tanıklık yapmış, H.... Z....’da eldeki davada davacı tanıklığı yapmıştır. Daha açık bir ifadeyle, tanık ve eldeki davanın davacısı birbirlerine tanıklık yapmışlardır. Bu aşamadan sonra somut olayda tanık H.... Z....’ın ifadelerine itibar etmek mümkün değildir. Davacı ile menfaat birlikteliği içinde olan davacı tanığının beyanlarını destekleyen dosyada hiçbir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu tanığın beyanı dışında da, davacının fazla çalışma yaptığını, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalıştığını gösterir dosyada hiçbir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, davacı fazla çalışma yaptığını, genel tatil ve hafta tatili günlerinde çalıştığını ispat edememiştir. Mahkemece, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmesi gerekirken söz konusu taleplerin ayrı ayrı kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Davalılar vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf nedeni yerindedir.
2-KARARIN GEREKÇESİZ OLMASI YÖNÜNDEN:
Anayasa ve 6100 sayılı HMK gereği mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Somut olay yönünden gerekçeli karar incelendiğinde, gerekçeli kararda fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerine yönelik hiçbir gerekçenin (tespit ve değerlendirmenin) bulunmadığı saptanmıştır. İş akdinin feshine ilişkin yazılan gerekçenin de yeterli ve doyurucu olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Davalılar vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf nedeni yerindedir.
3-KIDEM TAZMİNATI TAVANI YÖNÜNDEN:
Öte yandan, kıdem tazminatı tavanı kamu düzenini ilgilendirmekte olup, mahkemece resen gözetilmesi gerekmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda aylık giydirilmiş brüt miktarı 2.781,58 usd olarak saptanmıştır. Fesih tarihi 24/03/2015 olup, bu tarihte 1 usd = 2,5589 TL yapmaktadır (Kurlar belirlenirken Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın internet sitesinden istifade edilmiş olup, efektif satış kuru esas alınarak belirleme yapılmıştır). Dolayısıyla, 2.781,58 usd = 7.117,79 TL yapmaktadır. Fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı ise 3.541,37 TL’dir. Görüldüğü üzere, fesih tarihindeki tazminata esas aylık giydirilmiş brüt ücret miktarı, yine fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanını aşmaktadır. Bu durumda yapılması gereken, kıdem tazminatı tavanının kamu düzenini ilgilendirdiği de gözetilerek, kıdem tazminatını tavan miktar üzerinden ve TL cinsinden hesaplamak ve kıdem tazminatını TL cinsinden hüküm altına almaktır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatının usd cinsinden hesaplanması ve mahkemece usd cinsinden hüküm altına alınması hatalı olup, davalılar vekillerinin bu yöne ilişkin istinaf nedeninin de yerinde olduğu anlaşılmış, kıdem tazminatı Dairemizce tavan miktar üzerinden resen hesaplanmıştır.
Davacının hizmet süresi = 28/12/2012-24/03/2015 tarihleri arasında 2 yıl 2 ay 27 gün
Kıdem tazminatı tavanı = 3.541,37 TL
Kıdem tazminatı=
2 yıl için = 2 yıl x 3.541,37 TL = 7.082,74 TL
2 ay için = 2 ay x 3.541,37 TL / 12 ay = 590,22 TL
27 gün için = 27 gün x 3.541,37 TL / 365 gün = 261,96 TL
Toplam kıdem tazminatı = 7.934,92 TL/brüt olacaktır.
E-DİĞER BAZI HUSUSLARA İLİŞKİN İNCELEME VE TESPİTLER:
Son olarak, vekalet ücreti, yargı harçları ve bu ikisi dışında kalan yargılama giderleri belirlenirken, Dairemizin karar tarihindeki (05/11/2020) kur esas alınmış, kurlar belirlenirken Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nın internet sitesinden istifade edilmiş olup, efektif satış kuru esas alınarak belirleme yapılmıştır. Buna göre 05/11/2020 tarihi itibariyle 1 usd = 8,4696 TL olup, bu miktar üzerinden çevirme/dönüştürme işlemleri yapılmıştır.
Buna göre;
Toplam talep = 272.185,83 TL
Toplam kabul = 40.917,32 TL
Toplam ret = 231.268,51 TL olmaktadır.
Bu miktarlara göre, haklılık oranları katsayısı davacı için 0,15, davalılar için ise 0,85’tir.
Alınması gereken karar ve ilam harcı ile istinaf karar harcı toplam kabul miktarı üzerinden, davacı lehine vekalet ücreti yine toplam kabul miktarı üzerinden, davalılar lehine vekalet ücreti toplam ret miktarı üzerinden hesaplanmıştır.
Davacı lehine hüküm altına alınacak vekalet ücreti miktarı hesaplaması:
40.000,00 x 15/100 = 6.000,00 TL
917,32 x 13/100 = 119,25 TL
Toplam = 6.119,25 TL
Davalılar lehine hüküm altına alınacak vekalet ücreti miktarı hesaplaması:
40.000,00 x 15/100 = 6.000,00 TL
50.000,00 x 13/100 = 6.500,00 TL
90.000,00 x 9,50/100 = 8.550,00 TL
51.268,51 x 7/100 = 3.588,79 TL
Toplam = 24.638,79 TL olacaktır.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-2 maddesi gereğince, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edilip yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmaması nedeniyle, duruşma yapılmadan davalılar vekillerinin istinaf taleplerinin ayrı ayrı kısmen esastan kabulü ile esas hakkında yeniden karar verilmiş, diğer alacaklar ile yargılama gideri ve vekalet ücreti bakımından infazda tereddüt oluşturulmaması için yeniden hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-2. maddesi gereğince;
I-Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kısmen esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
II-Davanın Kısmen Kabulü ile,
1-Brüt 7.934,92 TL kıdem tazminatının fesih tarihi olan 24/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine,
2-Brüt 3.894,21 usd ihbar tazminatının, 1.000,00 usd tutarındaki kısmının dava tarihi olan 27/06/2016 tarihinden, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 16/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
3-Fazla çalışma ücreti talebinin reddine,
4-Ulusal bayram ve genel tatil (genel tatil) ücreti talebinin reddine,
5-Hafta tatili ücreti talebinin reddine,
6-Brüt olarak hüküm altına alınan alacaklarla ilgili olarak yapılması gereken yasal kesintilerin hükmün icrası (infazı) aşamasında yapılmasına,
7-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 2.795,06 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından yatırılan 136,62 TL peşin harç, 1.345,51 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.482,13 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.312,93 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
8-Davacı tarafından yatırılan 29,20 TL dava başvuru harcı, 136,62 TL peşin harç, 1.345,51 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.511,33 TL yargılama harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9-Davacı yargılamada kendisini vekil/avukat ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen toplam alacak miktarı üzerinden hesaplanan 6.119,25 TL vekalet/avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
10-Davalılar yargılamada kendilerini vekil/avukat ile temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen toplam alacak miktarı üzerinden hesaplanan 24.638,79 TL vekalet/avukatlık ücretinin davacıdan alınarak, takdiren davalılar arasında eşit şekilde paylaşılmak üzere, davalılara verilmesine,
11-Yargılama harçları hariç olmak üzere, davacı tarafından yapılan ve bilirkişi ücreti, tebligat ücreti ve müzekkere/posta ücretinden oluşan toplam 645,00 TL yargılama gideri üzerinden, tarafların davada haklılık oranları gözetilerek hesaplanan 96,75 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
12-İlk derece mahkemesindeki yargılama aşamasında davalılar tarafından bir yargılama gideri yapılmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına,
III-İstinaf aşamasında davalılar tarafından yapılan toplam 52,60 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak, takdiren davalılar arasında eşit şekilde paylaşılmak üzere, davalılara verilmesine,
IV-Davalıların istinaf taleplerinin ayrı ayrı kısmen kabulüne karar verildiği gözetilerek;
Davalı Renaisance Construction ZAO tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcı, 3.314,85 TL istinaf karar harcı, davalı REC Uluslararası İnş. Yat. San. Ve Tic. A.Ş. tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcı, 3.314,85 TL istinaf karar harcı ve 11.777,27 TL bakiye karar harcı olmak üzere toplam 18.478,77 TL istinaf karar harcı, Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken, Dairemizce verilen karar tarihi itibariyle ve Dairemizce hüküm altına alınan toplam alacak miktarı üzerinden hesaplanan 2.795,06 TL istinaf karar harcından fazla olduğundan davalılardan başkaca bir istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına,
V-Davalılar tarafından fazladan yatırılan istinaf karar harcı ve bakiye karar harcı olmak üzere toplam 15.683,71 TL istinaf harcının, karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde davalılara iadesine,
VI-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VII-Dairemiz kararının taraflara tebliğe çıkartılmasına,
VIII-Harç tahsiline ilişkin işlemlerin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 9. maddesi yollamasıyla Hukuk Muhakemeleri Kanununun 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere 05.11.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder